近期，演员杨紫被邀请拍摄的时尚杂志封面引发社会争议(本公号曾于3月30日推出《杨紫“撞片”王菲?摄影作品造型相似是否构成抄袭?》一文作相关报道)，许多网民指责其抄袭歌手王菲早年的专辑封面。这一封面照片抄袭争议一定程度上反映了公众对于摄影作品的著作权保护边界缺乏一定的认知，著作权法保护表达而非思想的原则对于摄影作品的适用尚不清晰。因此，笔者对此问题予以探讨，试图阐明摄影作品抄袭的侵权认定标准。
独创性是著作权保护的核心要件。摄影作品的独创性主要体现于两方面的元素：其一是被摄物体造型、人物姿势与表情、场景布置等拍摄对象的安排，其二是包括距离、方位与角度在内的拍摄构图，光影与明暗、时间等拍摄方式的选择。只要照片的这些构成元素具有个性的选择，那么其可以符合独创性要件而构成著作权法意义上的摄影作品。但这仅仅是侵权纠纷中著作权保护的前提。在大多数的摄影作品抄袭纠纷中，著作权主张方的照片几乎不存在独创性不足的保护条件问题，争议的焦点往往是在后摄影作品是否使用了在先摄影作品的独创性表达。即使在先摄影作品具有很高的独创性，但在后摄影作品仅仅与在先摄影作品存在思想层面的雷同，并未与在先作品存在表达层面的近似，那么仍然不存在著作权侵权的情况。
在这类侵权纠纷中，争议双方摄影作品的近似元素是否达成独创性表达的层面，通常是案件的争议难点，也是判断侵权的关键。单个元素或少量抽象元素的雷同只能属于思想范畴，而难以达成独创性表达的近似。在杨紫与王菲封面照片之争中，双方比较雷同的一对摄影作品所拍摄的，是短发明星均以躺姿处于照片散落的场景，其主要存在拍摄对象安排方面的近似元素，但这些元素仅仅属于思想层面的雷同，不存在表达层面的近似。特别是，明星的具体躺姿并不相同，王菲采取背朝天的直躺姿势，而杨紫采取半躺的姿势，照片的具体散落位置也均不相同。因此，在上述明星封面照片纠纷中，双方的照片不存在独创性表达层面的近似，也就不应认定在后的摄影作品构成著作权侵权。
在我国的司法实践中，关于摄影作品抄袭的侵权案例并不常见，而美国对此具有丰富的判例可供借鉴，既有判例有助于明晰思想表达二分法对于摄影作品抄袭的适用边界。
思想层面近似而不构成版权侵权的一个典型判例，是美国纽约地区法院在2005年判决的“比尔·迪达托(Bill Diodato)诉凯特·丝蓓(Kate Spade)案”。双方照片所拍摄的对象均是一名女性模特坐在厕所马桶上所显现的腿与脚部分，高跟鞋右边摆放了一个时尚女包。两张照片的雷同之处大多属于时尚摄影中的惯常选择，其整体上仍处于思想层面的相似。法院认定涉案照片实质性近似的内容仅仅是不具有版权的元素，据此作出了驳回原告诉讼主张的即决判决。
美国司法实践中，抄袭摄影作品而构成侵权的一个典型判例则是纽约地区法院在2005年判决的“曼尼恩(Mannion)诉库尔斯酿酒公司(Coors Brewing Co.)案”。在该案中，涉案双方的照片采用了相似的拍摄对象和拍摄方式，包括模特穿着白色T恤、手腕上佩戴的金银链条和劳力士手表，均以天空作为背景，拍摄的角度与光线极其近似。于是，法院认定被告照片使用了原告照片中独创性表达的元素，陪审团最终裁定了版权侵权的事实。
